Het maatschappelijk leven juridiseert in hoog tempo. De justitiabele wendt zich veel sneller dan vijftig jaar geleden tot de burgerlijk rechter. Die ontwikkeling gaat aan kerkgenootschappen niet voorbij.1

Tot op heden is op het grensgebied tussen kerkrecht en privaatrecht weinig aandacht geweest voor het aansprakelijkheidsrecht, in het bijzonder het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht. Geldt het ‘gewone’ aansprakelijkheidsrecht onverkort voor kerkgenootschappen? Als die vraag bevestigend dient te worden beantwoord – en dat lijkt voor de hand te liggen, want kerken hebben toch niets te verbergen? – hoe werkt die toepassing van dat gewone onrechtmatigedaadsrecht op kerkgenootschappen en hun individuele leden dan? Hier liggen vragen met een hoge actualiteitswaarde. Als iemand in het openbaar uitspraken doet – wellicht meent die te moetendoen – en daarbij naar de tekst van de bijbel of de koran verwijst, terwijl vaststaat dat derden zich daardoor gegriefd of gekwetst voelen, staat dan voor derden die daarmee niet willen worden geconfronteerd de weg naar de burgerlijk rechter open? Ik laat de strafrechtelijke aspecten nu maar even onbesproken. Die kant van de zaak is evenwel niet minder actueel.2

Ontvangt wellicht in de specifieke toepassing op dit deelgebied het algemene leerstuk zijn bijzondere toespitsing? In dat geval brengt een bevestigende beantwoording op de vraag of het gewone onrechtmatigedaadsrecht ook op kerkgenootschappen van toepassing is, ons bij de concrete toepassing van art. 6:162 BW op dit terrein niet zo veel verder. In het hiernavolgende wordt op dát aspect van de problematiek ‘algemeen-bijzonder’ nader ingegaan. Alvorens dat te doen wordt eerst een opmerking gemaakt over de vraag hoe algemeen het algemene onrechtmatigedaadsrecht is. De beschouwingen worden afgerond met een conclusie. 

Hoe algemeen is het algemene onrechtmatigedaadsrecht?

In het nieuwe BW worden ten aanzien van de omschrijving van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) een drietal handelingen onderscheiden: inbreuk maken op een recht, het doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht en het handelen in strijd met het ongeschreven recht van wat in de maatschappij betamelijk is. Daarmee nam de wetgever nadrukkelijk stelling tegen al diegenen die zich sterk hadden gemaakt voor het formuleren van één categorie waarin het onrechtmatige handelen werd beschreven, namelijk de zorgvuldigheidsnorm. ‘Inbreuk op een recht’ en ‘strijd met de wet’ hebben derhalve zelfstandig bestaansrecht naast de zorgvuldigheidsnorm.3 Van de eerste twee categorieën, inbreuk op een recht en strijd met de wet, is een definitie nog te geven4, maar bij het geven van een invulling aan de zogenaamde derde categorie lijkt het volstrekt onmogelijk om tot een definitie te komen. 

Men zou haast geneigd zijn te concluderen dat op het terrein van het onrechtmatigedaadsrecht, in het bijzonder wat betreft de invulling van de zorgvuldigheidsnorm, algemene normen ontbreken en dat steeds per deelgebied getracht moet worden de deelnormen in kaart te brengen. Die conclusie is evenwel te snel getrokken. Wie de zoektocht naar de algemene aspecten van de zorgvuldigheidsnorm in de hier door mij bedoelde uitgave voortzet, komt in de vijfde band de zeer heldere beschouwingen van Lindenbergh tegen, die bij het deelonderwerp ‘ongevallen’ zo veel als maar mogelijk is de zorgvuldigheidsnorm toch weer in algemene kaders plaatst of dat probeert te doen.5 Uiteraard geschiedt dat formuleren van algemene regels ook bij de andere deelonderwerpen; het deelonderwerp ‘ongevallen’ leent zich daar mijns inziens bij uitstek voor. Het klassieke Kelderluikarrest6 en de daarin ontwikkelde criteria spelen daarbij een centrale rol, zij het dat aan die criteria – uiteraard – geen limitatieve betekenis toekomt. Lindenbergh7ontkomt er evenwel niet aan te concluderen dat uiteindelijk de omstandigheden bepalend zijn voor de vraag of er in een concreet geval nu wel of niet onrechtmatig is gehandeld. De door hem ontwikkelde criteria kunnen daarbij slechts als hulpstukken fungeren. 

Ook Sieburgh8 begint in haar dissertatie de zoektocht naar de algemene aspecten van de zorgvuldigheidsnorm, net zoals Lindenbergh, bij de criteria zoals geformuleerd in het Kelderluikarrest. Terecht merkt zij op dat in het geval van gedragingen waarin het gevaarselement geen rol speelt, de beantwoording van de vraag of de zorgvuldigheidsnorm is overtreden met behulp van andere ‘objectieve aanknopingspunten’9 zal moeten worden bereikt: 

‘Een methode om de zorgvuldigheid in een concreet geval vast te stellen is de vergelijkingsmethode. Wanneer een bepaalde gedraging niet evident zorgvuldig is dan wel onzorgvuldig is, moet een voorbeeld bedacht worden dat erop lijkt maar waarin het duidelijk is dat er geen sprake is van onzorgvuldigheid. Tevens wordt een voorbeeld bedacht waarin zeker sprake is van onzorgvuldigheid. Door de relevante verschillen van de te beoordelen casus ten opzichte van de bedachte casus te waarderen, volgt een objectief en verdedigbaar zorgvuldigheidsoordeel.’ (p. 75) 10

Uitlatingen die een religieuze lading hebben en ook als zodanig worden gebracht, maar die niettemin door velen als kwetsend worden ervaren, vallen bij de vraag of door het doen van de uitlating reeds de zorgvuldigheidsnorm wordt overschreden, bij uitstek onder het zojuist door Sieburgh beschreven gebied. ‘Kelderluikcriteria’ bieden hier geen uitkomst. Men is aangewezen op wat Sieburgh aanduidt als de vergelijkingsmethode. Het wordt derhalve tijd dit deelterrein te betreden.

De concretisering van art. 6:162 BW op het terrein van geloof en belijden

In het voorgaande werd al duidelijk dat de vraag of de algemene regels van de onrechtmatige daad ook voor kerkgenootschappen en hun leden behoren te gelden, onverkort bevestigend dient te worden beantwoord.11 Gesteld werd evenwel dat een bevestigende beantwoording van die algemene vraagstelling ons nog niet zo veel verder brengt. De toespitsing zal via de verbijzondering moeten plaatsvinden, van waaruit mogelijkerwijs weer algemene uitgangspunten kunnen worden geformuleerd: van bijzonder naar algemeen. 

Dat hantering van de door Sieburgh in nummer 1.2 aangehaalde vergelijkingsmethode in de praktijk nog niet zo gemakkelijk is, laat zich goed illustreren aan de hand van de inmiddels klassieke zaak van het echtpaar Goeree.12 Centraal stond daarbij de boodschap die het echtpaar Goeree in hun huis-aan-huisverspreide periodieken hebben doen opnemen en waarin het echtpaar uit Math. 27:25 afleidde, dat de joden hun vernietiging, ook tijdens de Tweede Wereldoorlog, over zichzelf zouden hebben afgeroepen. Rechtsvraag was of dergelijke uitlatingen kwetsend en grievend waren voor de joden, in het bijzonder de overlevenden van de oorlog en de nabestaanden van de slachtoffers, en daarom in strijd moesten worden geacht met de maatschappelijke zorgvuldigheid (art. 6:162 BW (art. 1401 BW oud)). 

In eerste instantie wees de president in een kort geding (thans: de voorzieningenrechter) de door onder andere het CIDI (Centrum Informatie en Documentatie Israël) ingestelde vordering – een verbod tot verspreiding, gekoppeld aan een dwangsom – toe. Opmerkelijk is de motivering die de president hanteerde. Hij overwoog dat inmiddels de meerderheid van de christelijke kerken uitdrukkelijk afstand had genomen van de gedachte dat er een causaal verband zou bestaan tussen de in Math. 27:25 gedane uitroep en hetgeen de joden nadien overkomen is. In een ander verband heb ik mij kritisch uitgelaten over die afweging.13 Naar mijn oordeel kan het feit dat de meerderheid van de samenleving een dergelijke uitleg afwijst en zich gegriefd of gekwetst zou voelen, op zichzelf genomen niet voldoende rechtvaardiging vormen om een normovertreding in de zin van art. 6:162 BW vast te stellen. Het hof onderkende dit en overwoog dat het feit dat de overgrote meerderheid van de christelijke kerken inmiddels afwijzend had gereageerd op die uitlating, aan de vrijheid (van belijden) van het echtpaar Goeree niets kon afdoen. Niettemin bekrachtigde het hof het vonnis, vanwege het feit dat het echtpaar Goeree hun boodschap huis-aan-huis had verspreid. Andersdenkenden hebben recht op een zorgvuldige benadering. Niet de inhoud als zodanig maakte hun actie onrechtmatig, maar de gekozen vorm deed de weegschaal doorslaan ten gunste van art. 6:162 BW. Ik acht de afweging die het hof maakte juist. 

In zijn conclusie gaat A. G. Leijten uitvoerig in op de afgrenzing tussen enerzijds de vrijheid van belijden en anderzijds het respecteren van andermans gevoelens. Bij die zogenaamde horizontale werking van grondrechten sluit hij zich aan bij het voordien door velen gemaakte onderscheid tussen de zogenaamde interne vrijheid en externe vrijheid: binnen kerkmuren bestaat meer vrijheid om ‘tekeer te gaan’ dan daarbuiten. Het is op dit punt dat Leijten gebruik maakt van een vergelijkingsmethode:

‘Wie uit oprechte godsdienstige overtuiging dingen zegt tegen een ongelovige die – in ander verband – zouden worden opgevat als niet passend in het maatschappelijk verkeer(,) handelt – ook in deze context – onrechtmatig. De wereldlijke rechter is dom in dit opzicht, hij heeft geen maatstok waarmee hij de intrinsieke waarde van de godsdienstige overtuiging kan meten, laat staan dat hij haar absolute waarde zou kunnen vaststellen.’14

Op dit cruciale punt deel ik zijn mening niet. Naar mijn oordeel wordt op deze wijze de vergelijkingsmethode verkeerd toegepast. Uit nummer 2 bleek dat de structuur van de ‘derde categorie’ nu juist het beeld oplevert dat men moet vergelijken met gevallen die binnen het deelgebied vallen en niet daarbuiten. Het feit dat een uitlating in ander verband als niet passend in het maatschappelijk verkeer dient te worden beschouwd, brengt het antwoord op de onrechtmatigheidsvraag in zaken van geloof en overtuiging mijns inziens geen stap dichterbij. Leijtens vergelijking suggereert ten onrechte dat de vergelijking mede in een algemene context kan geschieden. Dat is een misvatting. Zodra die vergelijking ‘in ander verband’ ertoe leidt dat er geabstraheerd wordt van het element van de religieuze lading, slaat men juist de bodem onder de vergelijking vandaan. Dat Leijten toch een dergelijke vergelijking voor ogen staat, blijkt uit zijn opmerking dat er geen andere normen gelden voor het wereldlijk recht dan in niet-wereldlijke zaken. Ik wees er reeds op dat die stelling juist is, maar geen oplossing biedt.

Sieburgh analyseert hier mijns inziens nauwkeuriger en spreekt in dit verband over het vergelijken met ‘een voorbeeld dat erop lijkt’.15 Ter bepaling van de gedachten geef ik de volgende illustratie uit de voetbalwereld. Terzijde: kerkgenootschappen en voetbalclubs zijn op dit punt zeer goed vergelijkbaar. In het Natraparrest16 stond de vraag centraal of het gedrag van de ene speler naar de andere speler een onrechtmatige daad opleverde dan wel of er sprake was van omstandigheden waardoor de onrechtmatigheid geheel of gedeeltelijk werd opgeheven. Op dit deelterrein zal men de gedraging van de betrokken speler, waarbij aan een medespeler letsel wordt toegebracht, moeten vergelijken met een vergelijkbare gedraging eveneens binnen een spelsituatie. Het vergelijken met situaties ‘in ander verband’, dat wil zeggen buiten spelsituaties, heeft naar mijn oordeel weinig zin aangezien buiten het veld geheel andere maatstaven gelden.

Bij het echtpaar Goeree staat vast dat zij geheel op eigen initiatief hun blad met daarin hun religieuze uitleg van het betrokken bijbelgedeelte in brievenbussen van buitenstaanders deponeerde. Zij bewogen zich daarmee buiten hun eigen religieuze gemeenschap en dat betekent dat bij de toetsing van hun gedrag het omslagpunt ten aanzien van de toepassing van art. 6:162 BW snel is bereikt, zij het dat het exclusieve element van de boodschap ook in dat geval niet toereikend is om dat omslagpunt te bereiken. Hier biedt de vergelijkingsmethode uitkomst. Men vergelijkt de gedraging ‘met een voorbeeld dat er op lijkt’. De hiervoor aangeduide afweging tussen enerzijds grondrechten en anderzijds de te respecteren zorgvuldigheid jegens derden blijft binnen het deelgebied plaatsvinden. Is de vorm waarin de boodschap wordt verspreid onrechtmatig, dan zal deze ook binnen de eigen gemeenschap onrechtmatig zijn. Tussen de aangeslotenen geldt dus in principe geen andere maatstaf dan ten opzichte van buitenstaanders.

Binnen dit deelgebied zullen zich meer van dergelijke subregels kunnen ontwikkelen, waarbij de in acht te nemen zorgvuldigheidsplicht zal toenemen indien te verwachten is dat een religieus geladen exclusieve boodschap een breed scala van buitenstaanders zal bereiken. Bij het ontwikkelen van die subregels dient bijvoorbeeld onderscheid te worden gemaakt tussen gevallen, waarin iemand juist vanwege zijn religieuze achtergrond door de pers wordt uitgenodigd zijn visie te geven op controversiële vraagstukken, en gevallen, waarin iemand zich ongevraagd tot een groot publiek richt. Die gedachtegang kwam ook tot uitdrukking in Hof ‘s-Gravenhage, 18 november 2002, NJ 2003, 24 (El Moumni), waarbij in geding was of de door de verdachte – het betrof een strafzaak – gedane uitlatingen die hij rechtstreeks op teksten van de koran baseerde, niettemin als aanzetten tot haat en/of discriminatie dienden te worden beschouwd. Het hof overwoog dat gelet op de in de grondwet en de internationale verdragen verankerde vrijheid van godsdienst, het de verdachte vrijstond zijn op ‘zijn geloofsovertuiging stoelende opvattingen omtrent homoseksualiteit uit te dragen’. Het hof voegde daaraan toe: ‘De wijze waarop hij dat deed valt naar het oordeel van het Hof binnen de grenzen van het aanvaardbare.’ 

Ook hier wordt niet de inhoud van de boodschap, maar de vorm getoetst. Ik merk daarbij op dat de verdachte zich bij het doen van zijn uitspraken expliciet baseerde op de teksten van de koran. Het arrest van het Hof ‘s-Gravenhage vormt een bevestiging van de kort voordien door de Hoge Raad gewezen arresten.17 Ik heb de indruk dat in het debat dat ten aanzien van deze zaken in de (landelijke) dagbladpers ontstond, de begrippen exclusiviteit en intolerantie niet steeds op een juiste wijze werden onderscheiden.18 Ik licht dat als volgt toe. Indien de bijbelse boodschap door een gelovige wordt opgevat als een boodschap met een exclusieve lading, dan betekent dat, dat hij zijn geloofsstandpunt als de enige weg ziet. Veelal leidt zo’n standpunt ook tot een exclusieve praxis. Een dergelijk standpunt dient evenwel niet te worden verward met ‘intolerantie’, dat zich onderscheidt van ‘exclusiviteit’ doordat men zijn medemens niet de vrijheid laat een ander standpunt te geloven. Verwarring tussen ‘exclusiviteit’ en ‘intolerantie’ heeft in het verleden – in het bijzonder daar waar intolerantie gepaard gaat met fanatisme – tot veel godsdienstoorlogen geleid en heeft – zie ik het goed – in de huidige samenleving te snel tot gevolg dat men naar het instrument van art. 6:162 BW grijpt ten einde aan exclusieve meningen een halt toe te roepen. In die zin is de zojuist genoemde rechtspraak die op het terrein van het strafrecht gewezen is naar mijn oordeel ook van betekenis voor het privaatrecht, in het bijzonder wat betreft de toepassing van art. 6:162 BW. 

Slot

Op het kerkelijk erf worden heden ten dage twistpunten van zeer uiteenlopende aard aan de rechter ter beslissing voorgelegd. De juridisering van het maatschappelijk leven heeft tot gevolg dat kerkleden ook jegens hun kerkgenootschap sneller civiele procedures instellen. Een andere kant van die juridisering is dat buitenstaanders die zich storen of stoten aan een uitlating die religieus geladen is, ook sneller geneigd zijn in rechte daartegen op te treden. Kerken zijn onverkort aan de regels van het algemene aansprakelijkheidsrecht gebonden. Dat wil evenwel niet zeggen dat het oordeel of een religieuze uiting onder de toepassing van art. 6:162 BW valt – buiten de context waarin zij is gedaan – kan worden beoordeeld. De concretisering van de zorgvuldigheidsnorm zal – zoals dat bij alle deelgebieden op dit terrein geschiedt – binnen het deelgebied moeten worden gevonden. Vanuit die bijzondere context kunnen dan weer min of meer algemeen toepasbare deelregels ontstaan: van bijzonder naar algemeen.

Wat betreft de kwalitatieve aansprakelijkheid: de predikant, de priester en de pastoor verrichten hun taak niet op basis van een arbeidsovereenkomst, maar op basis van een overeenkomst sui generis. Dat neemt niet weg dat die functionarissen onder de reikwijdte van art. 6:170 BW kunnen vallen, op grond van het feitelijk gezag dat het betrokken kerkgenootschap of het betrokken zelfstandig onderdeel uitoefent. Ontbreekt het objectieve verband met de opgedragen functie – zoals dat in beginsel het geval is bij seksueel misbruik – dan resteert slechts de aansprakelijkheid van de functionaris zelf.