Recht en macht

Het onderwerp ‘recht en macht’ is ingewikkeld. Er zijn legio manieren om het te benaderen. Om het onderwerp goed in kaart te brengen is een benadering via rechtspositivisme en traditionalisme, in samenhang met theorieën over een aangeboren moral sense, wellicht geschikt. We nemen daartoe als uitgangspunt de opvatting van de common sense dat recht de samenleving ordent – dat zonder recht en rechtshandhaving de orde tot chaos zou vervallen. Recht wordt opgevat als geldend recht – recht dat is gepositiveerd in verdragen, wetgeving en jurisprudentie. De common sense gaat daarbij in het bijzonder uit van het strafrecht en vat handhaving op als dwang: in het bijzonder politiedwang, (straf)rechtspraak en gevangenisstraf. In de actuele discussies over onder meer criminele jongeren, over veiligheid en over integratie is die common sense luid te horen via de roep om meer regels, strikte(re) handhaving en zwaardere straffen en dergelijke; de verwachting van de common sense omtrent de macht van het recht is groot. In het navolgende wordt betoogd dat de macht van het recht in deze opzichten echter klein is, terwijl het recht op een minder zichtbare manier juist een grote en dramatische macht uitoefent.

Hulsman betoogde in zijn colleges dat, als de maatschappelijke orde afhing van de handhaving van het recht, die orde allang was verdwenen: slechts twee à drie procent van alle criminaliseerbare gedragingen komen ter kennis van de politie, zo stelde hij.1 Hij sprak over criminaliseerbare gedragingen in plaats van misdaden, vanwege zijn reeds in de jaren zeventig van de vorige eeuw geponeerde ‘academisch abolitionisme’.2 Dat abolitionisme werd destijds in het debat door sommige tegenstanders opgevat als voorstel om het strafrecht af te schaffen. Ten onrechte: het was bedoeld als gedachte-experiment tegen de common sense die denkt dat recht orde brengt, dat er zonder recht chaos heerst en dat chaos slecht is. Het was tevens gericht tegen de schijnbare vanzelfsprekendheid van deze (‘onze’) orde, die volgens de common sense ‘natuurlijk’ is (samenhangend met de natuur van de mens en met onze cultuur en geschiedenis): die orde is volgens de common sense niet toevallig maar noodzakelijk en goed.

De idee dat recht voor orde zorgt, berust op een paar vooronderstellingen. Zij vooronderstelt dat burgers het recht kennen en dat zij hun gedrag volgens rechtsregels inrichten (en dus dat ze dat kunnen). Echter, burgers kennen het recht niet. Men weet wel dat moord, diefstal en dergelijke volgens de strafwet zijn verboden, maar daar houdt het ongeveer mee op.3 Dat is nogal summiere kennis, gegeven het ontzagwekkende corpus aan wetten en dergelijke dat het Nederlandse recht omvat. Al zou de burger het recht kennen, dan ligt in de idee dat recht orde brengt de nadere vooronderstelling besloten dat mensen in het algemeen in staat zijn hun gedrag volgens voorschriften in de vorm van abstracte regels in te richten. Dat is niet zonder meer het geval – dat wil zeggen, mensen kunnen dat niet (zonder meer) en ze doen het ook niet.

Dat mensen hun gedrag niet zonder meer naar voorgeschreven regels kunnen richten, blijkt oppervlakkig beschouwd al uit een pseudo-experimentje dat ieder voor zich kan uitvoeren. Men neme zich voor in zijn dagelijks leven één dagdeel louter welwillend over anderen te denken en hun ook louter welwillend te bejegenen in woord en daad (een mooie regel). Wie de poging waagt, merkt al snel dat het mislukt. 

Dat mensen zich in hun gedrag niet in de eerste plaats op rechtsregels richten, blijkt uit een ander al even eenvoudig pseudo-experimentje. Daaruit blijkt tevens dat het geldende recht in het dagelijks leven lang niet altijd deel is van welbewuste redenen en motieven voor gedrag en ook zelden dient als rechtvaardiging van dat gedrag. Houd bij wijze van experiment iemand voor: ‘Het moderne bestaan is vol spanning, mensen worden te dik en de overheid weet geen weg met het probleem van vergrijzing. Waarom stellen we niet de regel in dat mensen in de bloei van hun leven wekelijks een bejaarde mishandelen, liefst tot de dood erop volgt? Men raakt zijn spanning kwijt, men krijgt de nodige beweging en de vergrijzing wordt ingedamd. De pakkans is nihil.’

Op de vraag waarom men zoiets niet doet, antwoordt de gemiddelde medemens niet ‘Een aantrekkelijke gedachte, maar in het Wetboek van Strafrecht … etc.’ Integendeel, men kijkt stomverbaasd, is misschien verontwaardigd en wijst de suggestie van de hand met woorden als ‘Dat doe je toch niet?’ of ‘Doe eens normaal!’

Al bewijzen deze pseudo-experimentjes natuurlijk niets, genoemde vooronderstellingen zouden bij nadere beschouwing louter ficties kunnen blijken te zijn. In dat geval hangen het recht en de idee dat recht maatschappelijke orde brengt dus op ficties die in twijfel kunnen worden getrokken. Ieder wordt geacht de wet te kennen; het individu beschikt over een vrije wil en is competent zijn gedrag naar regels te richten en zijn gedrag is reflectief overdacht; (handhaving van) het recht zorgt voor maatschappelijke orde: alle louter ficties?

De reacties op het voorstel een bejaarde te mishandelen houden een verwijzing in naar een vruchtbare benadering van recht, te weten het rechtspositivisme van Hart.4 Alvorens op zijn theorie in te gaan, geven we die in het navolgende eerst een achtergrond via de visie op (moreel) gedrag van met name Hampshire en Hauser. Immers, Hampshire, Hauser en anderen bevestigen met hun theorieën dat menselijk gedrag in genoemde zin (meestal) niet reflectief is, waaruit kan worden geconcludeerd dat men in het algemeen niet het geldende recht volgt. Die theorieën bieden steun aan Harts analyse van recht als sociaal fenomeen. We knopen om te beginnen aan bij Hampshire.5

Moral sense

Stel, je ziet iemand in de verte. Op het eerste gezicht weet je dat het Jansen is; je weet echter niet hoe je dat weet.6 Volgens Hampshire is dit voorbeeld niet atypisch, maar typisch voor menselijk oordelen en handelen. We verrichten de meeste handelingen zonder te weten hoe.7 We hebben geen bewustzijn van de stappen en fasen waardoor ons handelen en oordelen verloopt. We internaliseren normen die worden geleerd via voorschriften en voorbeelden. Uiteindelijk worden ze geïnternaliseerd en daardoor ‘gewoon’, onoverdacht. Vervolgens worden ze toegepast, of liever: gebruikt in situaties die direct worden herkend op de manier waarop we Jansen in de verte herkennen. Die herkenning en het oordeel dat volgt zijn condensed reasoning, aldus Hampshire, waarvan we ons niet bewust zijn.8 Pas in moeilijke situaties, waar sprake is van een conflict tussen tegenstrijdige conventies, regels, of manieren van doen, reflecteren we en maken we een expliciete keuze. Manieren van doen zijn in dit opzicht analoog aan moraal en andersom. Beide betreffen een gedragspatroon dat van jongs af aan is geleerd, vergelijkbaar met (de moeder)taal. Daarbij komt geen calculatie of reflectie kijken; het betreft – zoals we nog zullen zien – regelgeleid gedrag in de zin van Winch en Hart.9

Volgens Hampshire is het gedrag in het algemeen irreflectief. We leren regels door training in de vorm van opvoeding, socialisering en institutionalisering, om te beginnen door positieve en negatieve reacties en sancties. Deze visie vindt een zekere bevestiging in de morele ontwikkelingspsychologie van Kohlberg.10 Hij stelt immers dat mensen op de eerste twee niveaus van morele ontwikkeling leren wat ‘goed’ is door respectievelijk bevelen en verboden, gepaard met sancties en via oriëntatie op de groep.11 Leren wil hier zeggen ‘weten wat je moet doen’ (knowing how). Het impliceert niet (noodzakelijk) reflectie, het wil niet zeggen dat iemand op een rationele manier redenen kan geven voor zijn gedrag, c.q. voor de regel die hij volgt. Gevraagd naar de reden voor het gedrag, verwijst men naar de regel.

Gedrag is dus veelal irreflectief en regelgeleid in de zin van knowing how. Het is gedrag dat volgens (Winch en) Hart gepaard gaat met – in de termen van Hart – een critical reflective attitude12 of wat Hart noemt ‘het interne gezichtspunt’.13 De deelnemers onderschrijven de regels en nemen een zogeheten intern standpunt in, maar er is geen sprake van een (utilistische) calculus of een andere vorm van (rationele) reflectie die aan houding en gedrag ten grondslag ligt.14 Men volgt de regel onwillekeurig.

De common sense zegt dat recht voor orde zorgt. Dat is niet zo en het kan zelfs niet waar zijn. Om te beginnen: men kent de inhoud van het recht niet. Bovendien gaat het recht uit van de fictie dat mensen in staat zijn hun gedrag naar regels te richten. Die fictie eist het tegendeel van wat volgens Hampshire het geval is in menselijk gedrag. Het eenvoudige gedachte-experiment over de mishandeling van een bejaarde liet hun gelijk in zekere zin zien en dat kan nader worden onderstreept via voorbeelden uit het werk van auteurs als Hauser, Wilson en anderen.15 Ook hun theorieën leveren een zekere ondersteuning op voor het concept van recht dat Hart heeft ontwikkeld. 

Vanzelfsprekendheden laten het irreflectieve van gedrag zien.16 Dat is volgens Hauser een aanwijzing voor een aangeboren moreel vermogen: zoals iemand zijn moedertaal vloeiend en vlekkeloos kan spreken zonder een notie van de grammatica, zo geven mensen ook morele oordelen zonder er een coherente rechtvaardiging voor te kunnen geven.17 Hauser betoogt dat de mens via evolutie een moreel vermogen heeft ontwikkeld dat vergelijkbaar is met het grammaticale vermogen dat Chomsky poneerde. Die grammatica, dat vermogen stelt mensen in staat een taal te leren en bepaalt de manier waarop we de regels van een taal hanteren. Idem de morele grammatica volgens Hauser. Die stelt ons in staat de moraal van onze cultuur of groep te leren en op basis van het geleerde morele oordelen te vellen. Die oordelen zijn irreflectief en ontspringen aan het geleerde repertoire. Incest is een voorbeeld dat Hauser geeft (ook Hart refereert aan regels omtrent seksueel gedrag als mogelijke extensie op zijn minimum content of natural law – zie hierna). In vrijwel alle culturen is er een moreel verbod op incest. Op de vraag waarom incest verboden is, kan vrijwel niemand een uitgewerkte morele motivering geven. Desondanks walgt bijna iedereen bij het voorstel tot incest. Met de referentie aan deze morele grammatica is niet gezegd dat Hauser in het debat ‘nature-nurture‘ ongeclausuleerd de kant van nature kiest, integendeel. Nurture komt evenveel gewicht toe en zorgt voor de (mogelijk per groep, per cultuur verschillende) inhoud en uitwerking van het morele vermogen en voor uitzonderingen op de regels. Tot nature behoort het besef dat andere mensen intenties hebben, fairness, wederkerigheid, proportionaliteit etc.

Ook Wilson18 verdedigt dat de mens een moral sense heeft, die geworteld is in evolutie. Volgens hem behelst die moral sense geen concrete gedragsregels, maar (min of meer verwant aan de opvatting van Hauser) gedeelde tendensen in termen van empathie, fairness, zelfbeheersing en plicht. Ook volgens Wilson worden ze nader bepaald via nurture, via de cultuur (de groep). De mens is een sociaal wezen volgens Wilson, in de zin dat banden met anderen niet louter de uitkomst van conventies en conformisme zijn – die banden gaan eraan vooraf. Ons morele vermogen en zijn tendensen vloeien voort uit wederkerige afhankelijkheid – zoals we zullen zien: net als de minimum content of natural law volgens Hart. Zelfbeperking bij driften en behoeften en wederkerig nalaten zijn als het ware in de limbische hersenen ingebouwd volgens Wilson.

De standpunten van Hauser en Wilson geven een zekere aansluiting bij Kohlberg te zien, omdat een kind zijn (aangeboren) morele vermogen – de moral sense – ook volgens hen in eerste aanleg ontwikkelt in wisselwerking met zijn omgeving: het gezin, de familie, de sociale groep etc. De universele schematiek van morele ontwikkeling die Kohlberg in zijn theorie uitdrukt, zou als het schema van de ontwikkeling – nurture – van het morele vermogen – nature – van Hauser, Wilson en anderen kunnen worden opgevat.19 Volgens de theorie van Kohlberg haalt immers 93% van de volwassenen ten hoogste niveau twee: het niveau waarop men direct of indirect refereert aan de sociale omgeving, aan de groep waartoe men behoort als de reden waarom in een bepaalde keuze in een moreel dilemma ‘goed’ is – irreflectief en uitdrukking van knowing how.20

Het sociale karakter van de mens – we kennen geen stammen of volken waarvan alle leden als kluizenaars leven – wordt bevestigd door het feit dat mensen als het ware verstenen als ze uit hun groep worden verbannen. Dat is bekend van experimenten. Zelfs het vooruitzicht van verbanning verstoort reeds de sociale oriëntatie. Iets soortgelijks zien we als mensen de erkenning wordt onthouden die nodig is om hun een identiteit te verschaffen, om individu te kunnen zijn.21 Psychologisch onderzoek laat zien dat een banneling zo weinig binding met de groep heeft, dat hij de leden van de groep niet meer helpt. De bannelingen voelen met niets en niemand uit de groep mee en tonen onverschilligheid – hun emotionele systeem hapert. 

Dienovereenkomstig stelt De Waal dat wij diep verankerde sociale instincten hebben. Hij denkt dat het onverdedigbaar is aan te nemen dat de mens ten diepste een egoïstisch wezen is, dat is getemd door cultuur – alsof een school piranha’s vegetariër is geworden, zo schrijft hij. Moraal is naar zijn mening uitdrukking en gevolg van sociale instincten die de mens heeft en die verwant zijn aan instincten die we bij dieren vinden.22

The concept of law

De analyse die Hart van recht maakt, sluit in een belangrijk opzicht aan bij de theorieën van Hampshire, Hauser, Wilson en anderen. Volgens Hart is menselijk gedrag regelgeleid, maar niet op de manier waarop dat volgens de common sense het geval is. Hart gaat uit van het feitelijke gedrag van mensen. Dat gedrag kan in regels worden beschreven.23 Op schending van sommige regels wordt afwijzend, met kritiek gereageerd. Daaruit blijkt dat men de desbetreffende regel onderschrijft en dat men vindt dat die behoort te worden gevolgd. Hij noemt die afwijzende, kritische reactie en het onderschrijven van de regel als norm een critical reflective attitude.24 De regel beschrijft gedrag en wordt tot norm gemaakt door de betekenis die de deelnemers eraan toeschrijven, door de manier waarop ze de regel gebruiken vanuit hun zogenaamde interne gezichtspunt.25

Er zijn regels van allerlei soort. Bij de regels die tot het recht moeten worden gerekend, draait het om the point of having law at all.26 The point to having law at all is volgens Hart gelegen in het feit dat de mens wil overleven en dat hij geen solitair, maar een sociaal wezen is – hij is min of meer gedwongen in sociale verbanden te leven.27 De meeste mensen willen niet dood; een menselijke maatschappij is geen vereniging tot het plegen van zelfmoord, aldus Hart.28 Dat mensen willen overleven is echter een contingent feit. Het is vanuit het (gematigd) externe gezichtspunt van Hart niet noodzakelijk ‘goed’ als mensen overleven, maar mensen beschouwen al wat het overleven dient vanuit hun interne gezichtspunt wel als ‘goed’ – onze taal is volgens Hart doortrokken van de blijken daarvan.29 Gegeven een paar onbetwistbare feiten omtrent de mens (truisms),30 kent elke menselijke samenleving recht en betreft dat recht in elk geval bepaalde centrale problemen. Die truisms vormen de basis van het sociale fenomeen recht. De mens is kwetsbaar (om te overleven moet hij dus gevrijwaard blijven van geweld). De mens heeft behoeften (die moeten worden bevredigd wil hij kunnen overleven, maar de middelen om die behoeften te bevredigen zijn schaars). De mens is beperkt altruïstisch (maar niet zo egoïstisch dat een ordelijke samenleving onmogelijk is).31 De mens is kortzichtig (maar niet zo kortzichtig dat hij niet inziet dat hij op langere termijn belang heeft bij samenwerking). De mens is geen engel (maar ook geen duivel, zodat het niet slechts noodzakelijk, maar ook mogelijk is zijn gedrag te sturen). Deze (volgens Hart) niet voor ontkenning vatbare feiten omtrent de mens leiden in elke menselijke samenleving al in een primitief stadium tot impliciete (rechts)regels. Niemand bedenkt die regels (er is nog geen wetgever), niemand formuleert ze (er is nog geen wetgeving of andere vorm van positivering), mensen gedragen zich eenvoudig volgens regels die geweld reguleren, die de claims op de middelen tot bevrediging van behoeften bepalen etc. Die regels komen in het menselijk samenleven onwillekeurig tot stand en ze kunnen worden beschouwd als de uitwerking van de moral sense van Hauser en Wilson. Dit temeer, omdat het feitelijke samenstel van regels dat volgens Hart op onwillekeurige manier ontstaat, een stelsel van het wederkerig zich onthouden van bepaalde gedragingen is.32

Hoe de genoemde kwesties worden geregeld, valt in algemene zin niet te zeggen. Het is denkbaar dat er een categorisch verbod op geweld tot stand komt en privaat eigendom. Het is ook denkbaar dat er een regulering tot stand komt die bepaalde vormen van geweld toestaat en collectief eigendom. Hart geeft slechts een analyse van de kwesties die het onderwerp van de noodzakelijke regels zijn en waar de leden van een samenleving zich vrijwillig en op basis van wederkerigheid gedragen.33 Die kwesties zijn regulering van geweld, een vorm van verdeling van claims op de schaarse middelen voor bevrediging van behoeften (bij ons eigendom) en een manier om claims over te dragen (bij ons overeenkomsten). Gedrag is regelgeleid in de zin dat mensen zich in het algemeen volgens de desbetreffende impliciete regels gedragen. Dat maakt hun gedrag voorspelbaar en dat maakt weer samenleven en samenwerken mogelijk. Die regels krijgen de betekenis van normen volgens Hart, waar de deelnemers in een samenleving een intern gezichtspunt innemen – de regel onderschrijven – en bij schending van de regel afwijzend reageren tegen de overtreder en zeggen dat deze het fout doet. Bij wijze van antwoord op de vraag waarom dat gedrag fout zou zijn, antwoorden de deelnemers door verwijzing naar de regel: de reeds genoemde kritische reflectieve houding van de deelnemers.34 Mensen zijn niet in staat een volledige en rationele rechtvaardiging van de regel en hun gedrag te geven, maar die houding maakt een regel tot norm – in tegenstelling tot een loutere gewoonte. Hart geeft het voorbeeld van iemand die elke zondag naar de bioscoop gaat. Als hij een zondag overslaat, zegt niemand noodzakelijk dat hij het fout doet.35 Vergelijk dat met het feit dat de meeste mensen anderen meestal geen geweld aandoen. Als iemand dat op zeker moment wel doet, volgt een kritische afwijzende reactie van anderen. Uit die reactie blijkt dat de deelnemers in die samenleving de regel als norm zien. Met andere woorden: volgens Hart bestaat in elke menselijke samenleving recht in deze sociale zin – hij noemt het the minimum content of natural law.36 Dat is en blijft het normale geval van recht: niet slechts in een primitieve samenleving, maar ook in een ontwikkelde, moderne samenleving waar het recht is gepositiveerd. Ook hier en nu gehoorzamen mensen in hun gedrag niet in de eerste plaats aan het geldende, positieve recht (dat kennen ze immers niet). Ze volgen eenvoudig irreflectief de regels die ze via hun opvoeding en socialisering hebben geleerd.37

Hart noemt zijn theorie een poging to further the understanding of law, coercion, and morality as different but related social phenomena – bijna een sociologie van het recht.38 Zijn analyse van recht als (sociaal) fenomeen met behulp van dit regelbegrip laat zien dat recht als machtsfactor inderdaad in de eerdergenoemde zin wordt over- en onderschat.

Het wordt overschat, omdat mensen in hun gedrag de regels volgen die ze hebben geleerd en niet zonder meer de regels die door de overheid worden uitgevaardigd, het geldende recht. De effectiviteit van geldend recht hangt daarom in beginsel af van aanvaarding door de burgers. Het normale geval van recht zie je op straat – mensen lopen langs elkaar en mishandelen elkaar meestal niet, ze betalen in de winkel in plaats van die te beroven.

Het recht wordt als machtsfactor onderschat omdat met behulp van een volslagen rechtsstelsel en de machtsmiddelen waarmee dat gepaard gaat, een ideologie of een religie of wat dan ook aan de samenleving kan worden opgelegd. Hierbij een korte uitleg. De titel The concept of law is niet toevallig. Ze valt te herleiden op de theorie van Winch en the concept of a game. Ze behelst de analyse van the game of law, los van concrete conceptions van zo’n spel – dat wil zeggen los van een concreet rechtsstelsel met een bepaalde inhoud en los van normatieve theorieën over recht.39 Recht is volgens dat concept een sociaal verschijnsel, dat niet in de eerste plaats juridisch moet worden gedefinieerd. We zagen een begin van de reden waarom het recht in de eerste plaats sociologisch en niet juridisch moet worden opgevat via the minimum content of natural law.

Het blijft echter niet bij the minimum content of natural law. Een samenleving ontwikkelt zich en wordt via arbeidsdeling en dergelijke ingewikkelder. Zij groeit. De regels ontwikkelen mee. Die worden dus ook ingewikkelder, moeilijker te overzien en moeilijker te handhaven. De problemen die daaruit voortvloeien worden volgens Hart opgelost via een tweede soort regels. De eerste soort waren de gedragsregels voor deelnemers in de samenleving – primaire regels. De tweede soort behelst regels die gaan over de primaire regels – Hart noemt ze secundaire regels.40 Secundaire regels komen tot stand als oplossing voor het probleem door vast te stellen welke regels precies gelden, te bepalen wie vaststelt of ze zijn geschonden en problemen rond de starheid van regels die onwillekeurig tot stand zijn gekomen te bezien. Secundaire regels verschaffen dan ook bevoegdheden om vast te stellen wat het recht is (welke regels tot het geldende recht behoren) en om het te veranderen. Ze verschaffen bovendien de bevoegdheid om vast te stellen of een regel is geschonden en welke gevolgen daaraan worden verbonden (rechtsbedeling in het algemeen en rechtspraak in het bijzonder).41 Volgens moderne begrippen is er pas sprake van een volledig rechtsstelsel en heeft de notie van ‘geldend recht’ pas betekenis bij zo’n samenstel van primaire en secundaire regels. Als secundaire regels in een samenleving tot ontwikkeling zijn gekomen, als die worden gevolgd door de instanties, als aan die instanties door de leden van de samenleving gezag wordt toegekend en als de gepositiveerde regels door die leden in het algemeen als geldig en gezaghebbend worden aanvaard, dan is er volgens Hart dus sprake van een volledig rechtsstelsel in de moderne zin van het woord. Ook onder zo’n volledig rechtsstelsel gaan mensen in hun gedrag niet uit van het recht zoals het in de wet is neergelegd (het gepositiveerde recht dat ze veelal niet kennen), maar van recht zoals het sociaal bestaat (de impliciete regels die de deelnemers via opvoeding en sociaal verkeer leren). In een stabiele samenleving komt het geldende recht min of meer overeen met het recht zoals het bestaat. Dat wil zeggen dat de regels die worden gepositiveerd min of meer overeenkomen met de regels die de deelnemers al uit eigen beweging volgen. De handhaving van het recht en de oplegging van sancties hebben in dat geval voornamelijk een symbolische betekenis, omdat de meeste mensen meestal de regels uit eigen beweging volgen. Een wetgever en een rechter die op een dergelijke manier aansluiten bij de regels die in de samenleving worden gevolgd, zorgen voor aanvaarding van het positieve recht en ze verwerven zelf gezag.42

Zo’n volslagen rechtsstelsel lijkt mooi, maar Hart vergelijkt het met een geladen revolver: je kunt het tot elk doel gebruiken. Zo kan de wetgever zijn bevoegdheid gebruiken om religieuze dogma’s of een politieke ideologie aan de samenleving op te leggen, om een deel van de bevolking te onderdrukken, te ontrechten, te ontmenselijken etc. De geschiedenis voorziet ons rijkelijk van voorbeelden, aldus Hart.43 In dat geval gaat de handhaving met behulp van sancties een andere rol spelen. Aan dergelijke dogma’s of aan zo’n ideologie gehoorzamen mensen immers niet zonder meer en uit eigen beweging, zeker niet degenen die tot de bedreigde groep behoren. Ze moeten worden gedwongen. Dat kan amper met behulp van gewone rechtshandhaving, of de overheid moet net zoveel handhavers als burgers hebben (zie het voormalige Oost-Duitsland en het aantal informanten dat voor de Stasi werkte). Een andere manier is echter de bevolking angst aanjagen via zware, draconische sancties, eventueel via terreur. Vrijwillige aanvaarding en dwang zijn in de visie van Hart dus communicerende vaten. 

Het recht verschaft middelen om dwang uit te oefenen en het verschaft zodoende macht. De macht waarmee het recht gepaard gaat, moet in het algemeen – in stabiele samenlevingen – als gezegd niet worden overschat. Al zou de overheid geneigd zijn de bevolking te onderdrukken, zij mist daarvoor veelal de feitelijke macht. Ze is aangewezen op aanvaarding, op gezag. Echter, waar de overheid de feitelijke macht en de bereidheid heeft om – althans een deel van – de bevolking te dwingen, kan die macht moeilijk worden overschat. Hart refereert als gezegd aan de historische voorbeelden (het naziregime in Europa en het apartheidsregime in Zuid-Afrika) die voor zich spreken. 

De analyse die Hart ons biedt, lijkt vlak, maar is ontluisterend. Immers, hij ontzegt het recht iedere noodzakelijke morele connotatie. Recht is niet vanzelfsprekend moreel goed – geen enkel stelsel is vanzelfsprekend moreel goed. Juristen, mensen in het algemeen, zijn niet moreel goed, zelfs meestal niet moreel geïnspireerd. Gegeven the point to having law at all, hoeft de overheid slechts de macht te hebben om de te onderdrukken groep te dwingen – de overigen die wel worden beschermd door het recht, zullen in het algemeen de overheid en het recht blijven aanvaarden en gehoorzamen. Juristen zullen het recht veelal dienen, wat het ook inhoudt.44 Ook daarvan laat de geschiedenis de gruwelijke voorbeelden zien. Ook al een reden om de morele inspiratie van menselijk gedrag heden niet op voorhand te overdrijven.

Recht kan elke inhoud hebben. Omdat aan recht als zodanig geen morele verdienste toekomt, heeft het niet zonder meer aanspraak op gehoorzaamheid of (moreel) gezag. Er is geen vanzelfsprekende plicht tot gehoorzaamheid aan het recht (al zal het geldende recht zo’n plicht wel voorschrijven). Of men aan het recht gehoorzaamt, is ieders individuele morele verantwoordelijkheid.45

Hart geeft geen oordeel. Hij analyseert en beschrijft vanuit een extern gezichtspunt: niet als deelnemer, maar als toeschouwer. Hij noemt zijn gezichtspunt echter gematigd extern, omdat in zijn beschrijving het interne gezichtspunt van de deelnemers een belangrijke plaats inneemt.

Een eerste conclusie was dat de macht die via recht kan worden uitgeoefend, niet moet worden overdreven. Overheden beschikken in het algemeen niet over de feitelijke macht om hele groepen te dwingen. Daar staat tegenover dat de gevolgen gruwelijk zijn waar de overheid wel over die macht beschikt en bereid is die te gebruiken. Waar die macht of de bereidheid om die te gebruiken ontbreekt, is sturing van menselijk gedrag slechts beperkt mogelijk. Zelfs de handhaving van op zich aanvaarde regels is uiteindelijk een probleem. Dat bleek bijvoorbeeld via de zogenaamde vuurwerkramp in Enschede en de cafébrand in Volendam. Na die tragische gebeurtenissen was de spierballentaal van politici en andere dragers van de common sense niet van de lucht. Verscherpte controle; alle bedrijven moesten strikt voldoen aan de eisen op het gebied van veiligheid; er moest een cultuuromslag komen en ga zo maar door. Een paar jaar later zijn die geluiden verstomd en is er over de hele linie niet erg veel veranderd. Zou men de controle van alle relevante vergunningen strikt willen doorzetten, dan moest men bij wijze van spreken de bevolking van België huren om die uit te voeren. Dit, nog afgezien van het feit dat een goed deel van het maatschappelijk en economisch verkeer tot stilstand zou komen, wegens de sluiting van een groot aantal gebouwen.

Toch oefent de overheid via het recht (beleid via wetgeving onder andere) grote macht uit over individuen en groepen. Dat gebeurt via juridische kwalificatie. Positieve sturing van menselijk gedrag via recht en dwang is veelal tot mislukken gedoemd. De negatieve functie van recht via zogeheten kwalificatie is echter dwingender dan positieve dwang. Wat wordt hier bedoeld met de negatieve functie van recht? Feiten, omstandigheden en claims die zich voordoen in de maatschappelijke werkelijkheid worden ‘vertaald’ in de termen van het recht – de zogeheten juridische kwalificatie. Een gedraging is bijvoorbeeld een misdrijf, een onrechtmatige daad of brengt een overeenkomst tot stand, indien die aan bepaalde wettelijke eisen voldoet. Een deel van de feiten, omstandigheden en claims laat zich niet in de termen van het recht vertalen. Die vertaling maakt het verschil uit tussen legitimatie en ontkenning. Een feit, omstandigheid of claim die niet in termen van recht kan worden vertaald, is niet ontvankelijk – dat wil zeggen, dat feit, die omstandigheid of die claim ‘telt niet’. De rechter houdt er in zijn beslissing geen rekening mee,46 al is een dergelijk feit, een dergelijke omstandigheid of een dergelijke claim wel moreel relevant of gerechtvaardigd.47 

Via kwalificatie, via vertaling vervult de ideologie die in het recht besloten ligt op die manier een dwingende functie, ongeacht de vraag of die ideologie een rechtvaardiging heeft. Volgens Hart wordt dat door de bevolking aanvaard, indien een groot deel van de bevolking door die ontkenning niet wordt geraakt, of indien die ontkenning strookt met de moraal van de groep. Hij geeft als voorbeelden het recht tijdens de Tweede Wereldoorlog en het apartheidsregime in Zuid-Afrika. Beide voorbeelden onderstrepen volgens Hart dat de overheid aan grote groepen alle rechten kan ontzeggen, hen kan onderdrukken, vervolgen en zelfs doden, mits de rest van de bevolking maar in haar persoon en haar rechten wordt beschermd. Hart laat daarmee zien dat de leden van een samenleving niet in de eerste plaats op morele gronden (on)gehoorzaam zijn aan het recht, maar op grond van eigen belang, en dat er een grote mate van morele onverschilligheid bestaat. Denk aan de schandalige behandeling die asielzoekers sinds jaar en dag krijgen onder het motto dat de procedures streng doch rechtvaardig zijn. Zij worden in hun persoon en in hun claims in feite ontkend, genegeerd en het wordt klakkeloos aanvaard door politici, juristen en burgers – al moet daarbij worden aangetekend dat een beperkt aantal mensen zich sinds jaar en dag en met ziel en zaligheid voor hen inzet, om hun de facto ontrechting te bestrijden. Qua gehalte is de herkeuring van mensen met een uitkering uit hoofde van de WAO te vergelijken met de behandeling die asielzoekers krijgen. Zij werden in een ordinaire bezuinigingsoperatie ‘gestimuleerd richting arbeidsmarkt’ – die er voor de meesten van hen niet was – met dramatische financiële gevolgen.48 Beide groepen konden door de overheid zo worden bejegend, omdat de rest van de bevolking (en de politiek) het onverschillig gedoogde, of het er zelfs mee eens was. Wat konden asielzoekers en WAO’ers beginnen? Moesten ze staken?

De ideologie die in ons recht besloten ligt, behelst als gezegd de aanname dat mensen hun gedrag volgens rechtsregels inrichten en dat burgers in het algemeen (voldoende) competent zijn om dat te doen, dat ze dat kunnen. Maar ze doen het niet en ze kunnen het niet, althans niet als regel. We hebben het eerder gezien, het zijn ficties. Deze ficties worden in het recht aangevuld met andere. Zo’n fictie is bijvoorbeeld de gelijkheid voor het recht – formele gelijkheid. Een andere fictie is individuele verantwoordelijkheid (aansprakelijkheid) die met formele gelijkheid gepaard gaat. In belangrijke opzichten brengen die ficties samen met de common sense een reeks van vooroordelen met zich mee bij burgers en overheid, die volgens de psychologische fenomenen van belief perseverance en cognitieve dissonantie uitstekend bestand zijn tegen wetenschappelijke kennis en elementaire ethiek. Een voorbeeld: de ziektekostenverzekering is geprivatiseerd. Alle volwassen burgers zijn volgens de fictie gelijk en juridisch verantwoordelijk voor hun doen en laten: voor het sluiten van een contract voor ziektekostenverzekering, ook voor de kinderen. Dat geldt ook voor functioneel analfabeten (laaggeletterden, zoals ze eufemistisch worden genoemd), voor mensen met een lage (sociale) intelligentie die diep in de schulden zitten en via allerlei gerespecteerde banken en dergelijke toch nieuwe leningen krijgen aangeboden. Het loopt spaak met de premiebetaling, men raakt onverzekerd met alle gevolgen van dien (ook voor hun kinderen).

De macht van het recht via (dis)kwalificatie

Wie je bent, hoe je handelt (welke regels je volgt, welk spel je leert spelen en speelt), wordt mede bepaald door het gezin en de sfeer waarin je opgroeit en wordt opgevoed, zo zagen we. Die sfeer, dat gezin, de sociale omgeving etc. bepalen je mens- en wereldbeeld, de opleiding die je volgt, de sport die je doet, de opvattingen en smaak die je ontwikkelt etc. Dat wil niet zeggen dat het onmogelijk is je daaraan te onttrekken, maar eenvoudig is het niet. Tot op zekere hoogte is er sprake van sociale onontkoombaarheid van de individuele identiteit. Dienovereenkomstig krijgt men een maatschappelijke rol, speelt die en krijgt erkenning of juist niet. De capaciteiten die men heeft en de mate waarin men die ontwikkelt, zijn niet de uitkomst van vrije keuze in een veld dat onbeperkte ruimte laat aan sociale mobiliteit, maar tot op grote hoogte een gegeven.49 De feitelijke onmogelijkheden versus de ficties, definiëren voor velen louter onmacht uitmondend in onverschilligheid en erger.

De common sense wil over criminaliteit en integratie niet ‘soft’ zijn. Niks moeilijke jeugd, niks beschadigingen en stoornissen, niks discriminatie – kinderen en (jonge) volwassenen worden verantwoordelijk gesteld voor hun (criminele) gedrag onder het motto dat de jeugd ‘mondig’ is, ouders worden voor wangedrag van hun kinderen verantwoordelijk en aansprakelijk gesteld wegens vermeende gebreken in de opvoeding. De Winter50 wees op de ideologische vooringenomenheid die schuilt in dergelijke oordelen en ook in het huidige kabinetsbeleid, gericht op controle en ondersteuning van de opvoeding. Hij benadrukte dat wetenschappelijk onderzoek wereldwijd en onbetwijfelbaar laat zien dat de invloed van ouders op het gedrag van kinderen wordt overschat. De sociale, economische en culturele context speelt een grotere rol. Die wordt natuurlijk mede bepaald door de ouders, maar veelal buiten hun schuld om. Ook volgens de cultuurpsycholoog Verheggen en vele anderen zit cultuur meer in gedrag en lichaamstaal dan in normen. Dat sluit aan bij de opvattingen van Hart, Hampshire, Hauser etc. Regels zijn een uitdrukking van het geleerde gedrag en regels die ‘van buiten’ worden voorgeschreven, hebben geen vat op het handelen. Daarbij is de eigen groep of gemeenschap maatgevend, aldus Verheggen: niet via uitdrukkelijke instructie, maar door van de omgeving en van de ervaring van mensen uit de omgeving al doende te leren ‘wat hoort’. Wat het geleerde ‘slechte’ is, leidt tot diepgewortelde gevoelens en zelfs fysieke weerstand – denk aan het voorbeeld over het opeten van een overreden hond, maar ook aan het voorbeeld van de imam die toenmalig minister Verdonk geen hand wilde geven.

Een kind leert zo wat ‘normaal’ is, het leert een bepaalde manier van zien en een bepaald repertoire van denken en handelen. Een kind dat stelselmatig wordt mishandeld en dat mishandeling om zich heen ziet, mishandelt op den duur vaak zijn eigen kinderen als het volwassen is. De politieke en neoconservatieve gezinsideologen negeren die feiten volgens De Winter, en houden het volwassen geworden kind verantwoordelijk. Iets soortgelijks geldt voor ouders van kansloze kinderen en subsocialen: zij zijn niet geëquipeerd om op een betekenisvolle manier ‘mee te doen’, zijn pseudo- of letterlijk sociaal verbannen en met een dergelijke afstand tussen de context waarin je opgroeit en de samenleving als geheel ontstaat er geen maatschappelijke binding, geen sociale investering etc. Iets dergelijks geldt voor Marokkaanse jongens in Overvecht in Utrecht en in Amsterdam-West (de zogenaamde ‘kut-Marokkanen’).

Via (sociaal-)psychologische en andere theorieën liggen de verklaringen voor het opscheppen. Wegens hun omstandigheden hebben kinderen uit ‘zwakke’ omgevingen slechte kansen op ontwikkeling in elk opzicht, wegens discriminatie krijgen ze onvoldoende erkenning en op de arbeidsmarkt slechte kansen. Ze hebben een gebrek aan binding, aan perspectief en ondersteuning. 

We lichten er een groep uit en wel een groep die als voorbeeld kan dienen om (hoe paradoxaal dat ook klinkt) de onmacht van de overheid en tegelijk de macht van het recht te onderstrepen. Het gaat om kinderen die gedragsstoornissen vertonen wegens mishandeling (waarvan ze het slachtoffer of getuige zijn), (seksueel) misbruik en dergelijke. Jaarlijks zijn tussen 100.000 en 160.000 kinderen slachtoffer van mishandeling, dus zegt een conservatieve schatting dat er jaarlijks 8 à 900.000 gevallen van kindermishandeling zijn – waartegen overheid, recht en rechtshandhaving niets vermogen. Die kinderen raken blijvend beschadigd: fysiek, maar ook geestelijk. Kinderen die worden mishandeld vertonen soms gedragsproblemen – in criminele of niet-criminele zin. Ook de kinderen die geen crimineel gedrag vertonen, maar wel gedragsproblemen hebben, worden in justitiële jeugdinrichtingen geplaatst omdat er geen geschikte opvang is. In de zomer van 2007 pleegden een meisje van veertien en een jongen van zeventien zelfmoord. Nog in de tweede helft van augustus 2007 hing een meisje van dertien jaar zich op in een inrichting in het oosten van het land (zij had geen strafbare feiten gepleegd, maar had wel gedragsproblemen). 

De omstandigheden van die kinderen waren dramatisch voordat ze in de inrichting kwamen. Eenmaal in de inrichting wordt het gevoel buitenstaander te zijn in maatschappelijke ‘in-out’-structuren, het gevoel niet ‘normaal’ te zijn en geen erkenning te vinden, bevestigd. De (schijnbare) onverschilligheid van de gemeenschap bevordert hun onverschilligheid.

Het zijn geen incidenten: vanaf hun twaalfde jaar kunnen kinderen met ernstige gedragsproblemen in een jeugdgevangenis terechtkomen indien geen adequate plaats of behandeling beschikbaar is – en dat is vaak niet het geval. Wachttijden van enkele maanden tot bijna een jaar zijn normaal.

Volgens een rapport van de Inspecties Jeugdzorg, Onderwijs, Gezondheidszorg en Sanctietoepassing (september 2007) slagen jeugdgevangenissen er niet in om het verblijf van kinderen aan te wenden voor (her)opvoeding en behandeling. De benadering van de kinderen is nauwelijks geïndividualiseerd, er is geen zorgverlening en er zijn geen preventieprogramma’s. De staf is onvoldoende deskundig en professioneel: de situatie is veelal zelfs niet veilig. Een dergelijk rapport krijgt even aandacht in de krant, van de Kamer en van de minister of de staatssecretaris. Via de media rollen politici weer met de spierballen en laten weten dat ‘linksom of rechtsom…’, ‘het kan niet zo zijn dat…’ en ‘zo kan het niet verder, want…’ Zo was het twee jaar geleden en zo is het nu. Zo is het sinds het begin van de twintigste eeuw, en linksom of rechtsom, de overheid toont slechts onmacht en kan zich dat veroorloven wegens de onverschilligheid van de samenleving als geheel. Twee jaar geleden zaten er 800 kinderen in penitentiaire jeugdinrichtingen die geen strafbare feiten hadden gepleegd, maar gedragsproblemen hadden. Eind 2006 waren het er 1.470 die op niet-strafrechtelijke titel ‘zaten’. In behandelinrichtingen zaten 800 kinderen op strafrechtelijke titel en 1.600 op civielrechtelijke titel. Een groot aantal van die kinderen mankeert iets, maar de meeste gaan uiteindelijk (niet zelden onbehandeld) weer de straat op.51 Toen die cijfers twee jaar geleden om de een of andere reden in de publiciteit kwamen, werd de wereld weer getrakteerd op de spierballentaal van politici: ‘Het kon niet zo zijn dat…’ Echter, het is zo, en het is al decennialang zo. Anderhalf jaar geleden waren het 800 kinderen op civielrechtelijke titel, nu ruim 1.400.

Als gezegd: ze moeten lang wachten op een behandeling, als ze die al krijgen. De wachttijden bij de geestelijke gezondheidszorg of de kinderpsychiater bedragen acht maanden en langer. Volgens het rapport Jeugd GGZ breed beschikbaar is er een groot tekort aan psychiaters en stonden er vorig jaar 18.000 kinderen op de wachtlijst. Vijf tot zeven procent van de kinderen in Nederland heeft ernstige psychische problemen. Een groot deel van die kinderen behoort ook overigens niet tot de kansrijksten. De gezinssituatie van een groot aantal van die kinderen is om te beginnen al verre van ideaal. Het wachten op behandeling zorgt ervoor dat de spanningen in het gezin oplopen, dat de schoolprestaties achteruit gaan en ga zo maar door. Snelle en adequate hulp is volgens alle deskundigen essentieel om de problemen beheersbaar te houden en liefst op te lossen.

Als er geen adequate behandeling komt – en die komt vaak niet – dan zijn de gevolgen voor het kind, voor het gezin en uiteindelijk voor de samenleving: die krijgt op die manier de criminaliteit die ze verdient. Immers, het kind van vier jaar, of van twaalf jaar in nood en in tranen, wekt nog enig medelijden. Als dat kind lijdt aan een depressie omdat het wordt mishandeld of iets dergelijks, als die depressie niet wordt vastgesteld en behandeld, als dat kind aan drugs verslaafd raakt, als het in de criminaliteit verzeild raakt, als het crimineel wordt, dan zijn de gevolgen voor het kind. Het is als kind verantwoordelijk voor zijn gedrag als ware hij volwassen, indien de misdrijven die hij pleegt ernstig genoeg zijn. Hij wordt dan berecht als ware hij volwassen, ook al is hij vijftien of zestien jaar. De stompzinnigheid van de redenering was om te lachen, als de consequenties niet zo tragisch en moreel beschouwd jegens het kind misdadig waren. Maar het is common sense, onder de bevolking, onder politici. Niemand protesteert en juristen werken mee, zoals ze ook meewerken aan het schandaal dat vreemdelingenbeleid heet, de vreemdelingenbewaring in het bijzonder. 

Ons gedrag is volgens de genoemde auteurs regelgeleid en in het algemeen niet reflectief. Hampshire stelt echter wetenschappelijk denken en denken in de sfeer van het recht tegenover denken in de private sfeer.52 Wetenschap en recht eisen reflectie, publieke rechtvaardiging en verdedigbare consistentie. In de private sfeer en het dagelijks leven gaat het om een veel zwakker concept van rationaliteit dan in de eerste twee sferen. In de laatste worden andere eisen gesteld aan de manier van redeneren en aan argumentatie.53 Dat is het geval, omdat: 

1. het publiek domein van hoger orde is en het wordt gekenmerkt door verantwoordelijkheid voor grotere gevolgen; 
2. (de dreiging met) het gebruik van geweld, dwang en/of macht in de publieke sfeer een moreel probleem van een eigen soort is; 
3. men in de moderne politiek en zeker in een democratie verantwoordelijk is ten overstaan van wie men vertegenwoordigt (partijaanhangers of medeburgers). 

Uit die kenmerken volgen volgens Hampshire verplichtingen en plichten. Met name 1 en 3 zorgen volgens Hampshire voor extra verantwoordelijkheid in publieke kwesties, wegens de consequenties die beslissingen en handelingen voor (vele) anderen hebben. Voorbeelden van die consequenties zijn de tragische wederwaardigheden van kinderen met gedragsproblemen en de levens van volwassenen die een dergelijke jeugd hebben gehad. Daaruit blijkt de macht van (de overheid en) het recht – een macht die moeilijk kan worden overschat. 

Namens Bertje van Oest.

Noten en literatuur

1. Aldus Hulsman in een college in het kader van het vak Conflictbeslechting aan de Universiteit van Amsterdam, april 2004.
2. Het academische abolitionisme van Hulsman behelsde een gedachte-experiment waarin alle strafrecht en strafrechtspleging werden afgeschaft. Op die manier wilde hij via kritische beschouwing aan de oppervlakte brengen of strafrecht werkelijk bijdroeg aan maatschappelijke orde en in die zin noodzakelijk was, c.q. welke aspecten van strafrecht(spleging) wetenschappelijk verdedigbaar waren. L.H.C. Hulsman en J. Bernat de Célis, Peines perdues. Le système pénal en question, Parijs, 1982. Zie ook het proefschrift van R.J. Blad, Abolitionisme als strafrechtstheorie. Theoretische beschouwingen over het abolitionisme van L.H.C. Hulsman, 1996. Blad wijst erop dat Hulsman vooral een pleidooi hield voor een ander strafrecht dan het huidige, dat is gebaseerd op straf als beoogde leedtoevoeging. Hulsman pleit voor een integratieve en inclusieve sanctiepraktijk, waarin vergoeding en herstel ten behoeve van benadeelden centraal staan.
3. Het is overigens een misverstand dat er verboden of andere gedragsinstructies aan de burger in de strafwet zijn te vinden. Het materiële strafrecht bestaat uit instructienormen gericht tot de strafrechter en het refereert slechts impliciet aan materiële gedragsnormen voor de burger: ‘Hij die (volgt delictsomschrijving) wordt gestraft met (volgt strafmaximum).’
4. Zie H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford, (1961) 1994. Verder aangehaald als ‘Hart’.
5. Zie S. Hampshire, ‘Public and Private Morality’, in: Public and Private Morality, Cambridge, 1978, p. 23 e.v. 
6. Zie Hampshire, pp. 23-24.
7. Zie Hampshire, p. 25.
8. Zie Hampshire, pp. 26-27, met name de alinea in het midden van de pagina. Zie ook p. 33 eerste volle alinea.
9. Zie Hampshire, p. 30 e.v., met name p. 31 laatste alinea, over de parallel met taal, p. 39, het voorbeeld in de laatste alinea. Expliciete reflectie is ook onmogelijk, omdat elke situatie op talloze manieren kan worden beschreven. De kenmerken die iemand ziet, ziet hij, omdat ze van direct belang voor hem zijn en omdat ze kunnen worden uitgedrukt in het vocabulaire dat hij beschikbaar heeft en dat hij gebruikt. Expliciete reflectie is bovendien onmogelijk vanwege het complex van wensen en belangen dat in het spel is. Dat complex is niet doorzichtig en het is niet duidelijk hoe zwaar ze ieder voor zich wegen. Die wensen en belangen zijn immers meestal niet door reflectie gevormd. Bovendien vormt iemands overtuiging over de huidige situatie zich tegen de achtergrond van een heel systeem van overtuigingen, een veelheid van onbewuste achtergrondkenmerken (background store) van degene die beslist – een store of preconscious memories die mede bepaalt hoe iemand de situatie ziet. Gecondenseerd denken is daarom moeilijk te reconstrueren als een sluitend argument. Zie ook S. Hampshire, Thought and action, Londen, (1959) 1970.
10. Zie L. Kohlberg, Essays on Moral Development, San Francisco, 1981.
11. Volgens Kohlberg haalt 93% van de volwassen bevolking niet het derde, postconventionele niveau. Dat is het niveau waarop morele keuzes via reflectie en op grond van weloverwogen beginselen worden gemaakt. Reflectieve keuze is ook zo beschouwd het normale geval. Van reflectieve en in die zin rationele keuze is volgens Hampshire slechts sprake bij een break down – knowing how biedt geen uitkomst – en in wetenschap en recht.
12. Zie Hart, pp. 55-57. Waarom de deelnemers de regels onderschrijven – wegens conformisme, opportunisme, gewoonte, angst voor sancties, eigenbelang, morele overwegingen – valt buiten het bereik van de theorie van Hart. 
13. Het regelbegrip en dat van het interne gezichtspunt ontleent Hart min of meer aan Winch, The idea of a social science and its relation to philosophy, Londen, (1958) 1985, pp. 30-32 en p. 57 e.v., zijn discussie met Oakeshott. Zie ook p. 63, midden van de bladzijde. 
14. Denk aan het voorbeeld dat men onder meer bij Hauser vindt, over een man in een gloednieuwe Porsche die een zwaargewond meisje langs de kant van de weg ziet liggen. Als hij haar meeneemt, wordt zijn auto vies en het kost veel geld om die weer in orde te laten maken. In plaats daarvan kan hij geld overmaken aan Unicef, ten goede van veel meer kinderen dan dit ene meisje. Vrijwel niemand vindt dat hij het meisje dan maar moet laten liggen. Telkens blijkt echter ook dat mensen niet reflectief kiezen en dat ze geen motivering kunnen geven waarom een bepaald handelen moreel juist is. 
15. M. Hauser, Moral minds: How nature designed our universal sense of right and wrong, New York, 2006. J.O. Wilson, The Moral Sense, Detroit, 1997; zie ook zijn Thinking about crime, New York, (1975) 1985. 
16. Zie bij Hauser de ‘moral sense test’ (zie ook http://moral.wjh.harvard.edu/en http://www.news.harvard.edu/gazette/2007/05.03/15-hauser.html): 120 verschillende landen en 160.000 respondenten. ‘How do humans develop their capacity to make moral decisions?’ Men gaat bijvoorbeeld niet in bikini naar een begrafenis, maar bijna niemand kan redenen (een rechtvaardiging) geven waarom men dat niet behoort te doen. Bij de keuze om de eigen hond op te eten nadat die is overreden, het toilet schoon te maken met de nationale vlag of een (dode) kip kopen, seks met die kip hebben en die daarna als diner te serveren, geven respondenten wereldwijd blijk van walging en rangschikken de derde en de eerste optie boven de tweede als meer weerzinwekkend. Op de vraag waarom, kunnen de meeste mensen geen antwoord geven. Deze geeft min of meer klassieke voorbeelden van dilemma’s – je rijdt in een trein en ziet op het spoor vijf mensen lopen. Je overrijdt ze als je niets doet. Op een zijspoor loopt één persoon. Mag je de wissel omzetten, zodat die ene persoon wordt gedood en niet die vijf? De meeste mensen zeggen ja, al zijn er varianten van het dilemma die genuanceerder zijn. Mag een arts de organen van een levende persoon die niets mankeert gebruiken om zeven anderen het leven te redden? De meeste mensen zeggen nee, dat behoort hij niet te doen. Maar gevraagd naar de redenen, naar de motivering van het antwoord, is vrijwel niemand in staat redenen te geven.
17. Die vergelijking met het spreken van een taal en grammatica is ook te vinden bij Hampshire, Winch en Hart.
18. Zie noot 15. 
19. Zie Kohlberg, met name pp. 16-20. Zie ook p. 12 waar Kohlberg betoogt dat zijn universele schematiek verenigbaar is met waardenrelativisme.
20. Zie Kohlberg, ‘The claim to moral adequacy of a highest stage of moral judgment, in: The journal of philosophy, 70, 18, 1973, p. 630 e.v. In soortgelijke zin: Steven Pinker, in: ‘The blank slate’: the modern denial of human nature, Londen, 2002. 
21. Zie voor een theorie die (sociale) erkenning ziet als cruciaal voor het individu: A. Honneth, Kampf um Anerkennung: zur moralischen Grammatik sozialer Konflikte, Frankfurt, (1992) 1994.
22. S. Macedo en J. Ober (red.), F. De Waal, Primates and philosophers; how morality evolved, Princeton, 2006.
23. Zie Hart, p. 56 e.v. Het regelbegrip dat Hart hanteert, heeft hij ontleend aan Winch. Met dat regelbegrip en wat er uit voortvloeit, lost Hart problemen op die hij zag in de theorie van Austin over recht en macht. Volgens Austin bestond recht uit de bevelen van een soeverein, gepaard met dreiging van sancties in geval van ongehoorzaamheid. De soeverein was de superieur die gewoonlijk werd gehoorzaamd door inferieuren: een top down-model van recht waarin het uiteindelijk aankomt op de macht om bevelen af te dwingen. Via het beschreven regelbegrip maakt Hart duidelijk dat het in het recht niet gaat om louter gewoonten (om te gehoorzamen) – via die gewoonte valt ook de continuïteit van het recht niet te verklaren. Via de critical reflective attitude en het interne gezichtspunt maakt hij bovendien duidelijk dat de regels als het ware de regels van een spel zijn dat wordt geconstitueerd door het gedrag van de deelnemers. 
24. Zie voor de critical reflective attitude en het interne gezichtspunt onder meer p. 88 e.v. en ook p. 87. 
25. Voor het interne gezichtspunt: zie Hart, pp. 9-12 en pp. 55-60.
26. Zie Hart, p. 193 e.v.
27. Zie Hart, p. 191.
28. Zie Hart, p. 192.
29. Zie Hart, pp. 190 en 192.
30. Zie Hart, pp. 192-193.
31. Bij dat altruïsme en andere kenmerken, alsmede van de oprechtheid/eerlijkheid bij al dan niet regelvolgend gedrag, kunnen de nodige kanttekeningen worden geplaatst. Zie bijvoorbeeld S. Bok, Lying, Londen, (1978) 1980, en het recent in vertaling verschenen verzameld werk van B. de Mandeville, Rotterdam, 2006. De bioloog J. Cartwright vergelijkt in Evolution and human behaviour de ontwikkeling van ‘altruïsme’ met het prisonner’s dilemma. In een wereld vol argwaan houden mensen elkaar in een wurggreep. De ongelijke bereidheid tot geven en nemen leidt tot een zekere wederkerigheid, tot een coöperatieve, bedachtzame houding die de uitkomst zou zijn van een logische, evolutionaire rekensom. Die bedachtzame houding zou je ongeveer terug kunnen lezen in de tit for tat-strategie waarmee Anatol Rapoport in 1979 de door Robert Axelrod uitgeschreven wereldwijde wedstrijd won. We zijn coöperatief, tenzij we worden bedrogen – dan slaan we één keer terug en zijn vervolgens weer coöperatief. Zie R. Axelrod, The evolution of cooperation, New York, 1984. Volgens genoemde Cartwright is het echter voor moderne mensen onmogelijk om zo’n soort van morele boekhouding bij te houden. De verbanden waarin we opereren zijn te groot en er zijn te veel spelers. Samenwerking gaat daarom wel, doch moeizaam.
32. Zie Hart, p. 196. 
33. Noodzakelijk wil zeggen natural necessity. Zie Hart, p. 199.
34. Hart, p. 56 en Winch, p. 89.
35. Hart, pp. 55-56, 86 en 87.
36. Hart, p. 193 e.v.
37. Als voorbeeld dient het volgende, alweer eenvoudige pseudo-experiment. Men gaat bij de uitgang van een groentewinkel staan en zegt tegen de eerste de beste die naar buiten komt: ‘Goedemiddag, u heeft zojuist een overeenkomst gesloten waaruit twee verbintenissen zijn voortgevloeid – een om te leveren en een om te betalen etc. De aangesprokene drukt waarschijnlijk de rug tegen de muur en zoekt een goed heenkomen – de juridische beschrijving van wat hij heeft gedaan strookt niet met het dagelijkse ‘ik heb gewoon iets gekocht’. Hoe je dat doet, ‘gewoon iets kopen’, heeft men via opvoeding en dergelijke geleerd, niet door kennis van het geldende recht. 
38. Hart, p. v.
39. Zie Hart, pp. 155-159.
40. Hart, pp. 91-93.
41. Hart, p. 95.
42. Hart, pp. 201-203.
43. Hart, p. 200 e.v.
44. De voorbeelden liggen in de geschiedenis alweer voor het oprapen. Verwezen zij naar het artikel van L. Mok, ‘Over mooi proza, klerken en moed’, in: Nederlands Juristen Blad, 1, 2004. De aanhef: ‘Terugdenkend aan de bezettingstijd spreken wij steeds over de rechtsverkrachting door de Duitse machthebbers. Maar wat bleef er in handen van het hoogste Nederlandse rechtscollege over van het recht? In kritische gevallen blijkt de Hoge Raad telkens en telkens opnieuw een verkeerde keuze te hebben gemaakt. Zelfs heeft hij niet geschroomd zijn ambtseed te schenden.’
45. Hart, p. 207 e.v., in het bijzonder pp. 210-211.
46. Een voorbeeld: alle volwassen burgers worden geacht competente rechtssubjecten te zijn. Zij zijn aansprakelijk voor hun rechtshandelingen, zoals het sluiten van een overeenkomst. Een (functioneel) analfabeet (er zijn er 1,5 miljoen in Nederland) die een zeer nadelig contract sluit over bijvoorbeeld een geldlening of een verzekering tegen ziektekosten en die niet kan betalen, kan er voor de rechter geen beroep op doen dat hij niet wist waarvoor hij tekende. 
47. Unger spreekt in dit verband van entrenchment van posities: het recht bevestigt die en maakt die min of meer onontkoombaar. Zie onder meer: R.M. Unger, ‘The critical legal studies movement’, in: Harvard Law Review, 96, 3, p. 561, pp. 598 en 611. 
48. Bij die keuring ging/gaat het er niet om of iemand ziek is of gehandicapt. Het gaat er om welke ‘verdiencapaciteit’ iemand heeft – oftewel of iemand een functie kan vervullen die bestaat, ongeacht of die beschikbaar is. Als iemand loempia’s kan vouwen en er zijn tien functies als loempiavouwer, dan kunnen honderdduizenden mensen worden goedgekeurd voor arbeid onder verwijzing naar die functie. Wordt men geheel of gedeeltelijk arbeidsgeschikt verklaard, dan vervalt de uitkering (een percentage van het laatstverdiende inkomen en krijgt men een bijstandsuitkering – met alle gevolgen van dien, ook voor eventuele kinderen. De bezuinigingsoperatie werd een onverwacht groot succes: het kabinet hoopte op 20% minder uitkering op grond van de WIA (opvolger WAO); het werd 80%. Keuringsartsen vergeleken zich met concentratiekampartsen; velen namen ontslag. Hoe het met de ‘nieuwe arbeidsgeschikten’ is blijft onbekend. 
49. Zie bijvoorbeeld het rapport Kinderen in tel, M. Steketee en J. Mak (red.) Verwey-Jonker Instituut, 2006.
50. Zie P. Voestermans en T. Verheggen, Cultuur & Lichaam. Een cultuurpsychologisch perspectief op patronen in gedrag, Oxford 2007.
51. Recent verscheen van B. Dumon Tak, Rotjongens, Amsterdam, 2007. Ze vertelt daarin de verhalen van jongeren waarover het hier gaat.
52. Zie Hampshire, p. 35.
53. Zie Hampshire, p. 35.